5 september 2018 – Kernbeding of niet, dat is de vraag

Algemene voorwaarden zijn volgens artikel 6:231 onder a BW ‘een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’. Uit deze omschrijving volgt dat een beding geen kernbeding mag zijn, of zoals geformuleerd in de wettekst: het beding mag niet de kern van de prestatie aangeven.

Als vuistregel geldt dat onder kernbedingen moet worden verstaan bedingen die samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Anders gezegd: als kernbedingen zijn te beschouwen bedingen die (een van de) hoofdverbintenissen definiëren. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de te betalen (koop)prijs, de te kopen zaak, de inhoud van een opdracht, een minimale afnameverplichting, de omvang van de gehuurde ruimte, enzovoort.

Kort en goed: vormt het beding een kernbeding, dan is het beding niet als algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 onder a BW aan te merken. Of een beding wel of niet als algemene voorwaarde heeft te gelden, heeft onder andere gevolgen voor de aanvaarding en de toepasselijkheid daarvan.

Immers: voor de totstandkoming van een overeenkomst is een aanbod en de – expliciete – aanvaarding daarvan vereist. Dat laatste geldt niet als sprake is van “echte” algemene voorwaarden, die veel gemakkelijker cq sneller van toepassing zijn. Als een overeenkomst wordt verpakt als algemene voorwaarde(n) kan gebruik – of eigenlijk: misbruik – worden gemaakt van voornoemde, wettelijk geregelde, snelle toepasselijkheid. Dat gebeurt in de praktijk nog wel eens. Daarbij loopt de gebruiker van de “algemene voorwaarden” het risico dat hij uiteindelijk – als het er op aan komt – geen beroep kan doen op de inhoud van de – als algemene voorwaarden gepresenteerde – overeenkomst. Zie daarover een recent arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

13 augustus 2018 – Droomparken en Vitesse

Tot een paar jaar geleden was er landelijk veel commotie rondom bij recreatiepark Droomparken aangekochte recreatiewoningen.

Op 11 april 2016 heeft het TV-programma Radar zelfs aandacht besteed aan de vele juridische problemen. Mij is destijds gevraagd om mijn ervaring, als belangenbehartiger van talloze gedupeerden, te delen met het programma – en daarmee met andere (potentiële) kopers.

Mede als gevolg van de daardoor ontstane negatieve publiciteit voor Droomparken, heeft het park haar werkwijze flink verbeterd. Maar: dat er daarna geen enkel vuiltje meer aan de lucht was, waar het de aankoop en nazorg betrof, was niet het geval. Ook de media bleven Droomparken in de gaten houden.

Als gevolg van de recente – groots aangekondigde – samenwerking tussen Droomparken en voetbalclub Vitesse, heeft dagblad de Gelderlander een eigen stand van zaken opgemaakt. Zie hierover het artikel in de Gelderlander van 11 augustus jl., aan welk artikel ik een bescheiden bijdrage heb geleverd.

Voor vragen over de aankoop van een recreatiewoning kunnen kopers / gedupeerden nog steeds bij mij terecht.

2 augustus 2018 – In strijd handelen met een nevenwerkzaamhedenbeding

Als uitgangspunt staat het de werknemer vrij te bepalen wat hij doet buiten de overeengekomen werktijd. Maar: het komt regelmatig voor dat in de arbeidsovereenkomst een beding is opgenomen met een verbod om nevenwerkzaamheden te verrichten zolang de arbeidsovereenkomst duurt. In een recente uitspraak was het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van mening dat een werknemer het verbod op nevenwerkzaamheden had overtreden wegens het ontwikkelen van een app in zijn vrije tijd.

Een gegrond beroep door de werkgever op het nevenwerkzaamhedenbeding kan onder omstandigheden – en uiteraard afhankelijk van de precieze formulering van het beding – tot ontslag leiden, en/of het betalen van een (fors) boetebedrag.

5 juli 2018 – Ontwikkelingen digitalisering rechtspraak

Het schiet nog steeds niet echt op met de voorgenomen digitalisering van de (gehele) rechtspraak in Nederland. De actuele stand van zaken is te vinden op rechtspraak.nl:

Klik hier

6 juni 2018 – Erwin van Os – Advocatuur is “Friend” van Tree of life

Iets doen voor een betere wereld: Erwin van Os – Advocatuur steunt sinds enige tijd het project “Tree of life”. Voor meer informatie zie www.hetkanwel.love/tree-of-life

4 mei 2018 – Schoonmaakster blijft passief en handelt “ernstig verwijtbaar”

Algemeen bekend is wel dat van de werkgever veel wordt verwacht. Als een zieke werknemer vrijwel geheel passief blijft bij de re-integratie, en zelfs een (langdurige) loonstop de werknemer niet tot actie brengt, ligt een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter voor de hand. Ook al wordt er geen loon meer betaald, zijn er meerdere redenen waarom een spoedig einde van de arbeidsovereenkomst dan gewenst is. Behalve dat een procedure de werkgever veel geld kost, moet de werkgever ook flink aan de bak, om de rechter te overtuigen.

Dit maakte ik mee bij mijn cliënte, schoonmaakbedrijf Blinck Schoon. Nadat we het lijvige ontbindingsverzoekschrift hadden ingediend, werd er een zittingsdatum bepaald. De betrokken werkneemster verscheen echter niet op de zitting, waardoor een nieuwe zitting werd gepland. In verband met deze tweede zitting had de rechtbank de werkneemster per aangetekende brief opgeroepen (en voorafgaand de adresgegevens gecontroleerd). Wederom verscheen de werkneemster niet. Uiteindelijk – op 25 april jl. – heeft de kantonrechter in Haarlem de arbeidsovereenkomst ontbonden, en zelfs geoordeeld dat de werkneemster “ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten”. Aan dit wettelijk vastgelegde criterium is doorgaans niet snel voldaan, zo blijkt uit andere recente uitspraken.

Dat sprake is van een bijzondere kwestie, blijkt wel uit het feit dat de uitspraak van de kantonrechter Haarlem gepubliceerd is op rechtspraak.nl:

Klik hier

Deze uitspraak, en vooral de motivering van de kantonrechter, geeft de burger – of beter: de werkgevers in Nederland – enige moed. Zie met name ook overweging 4.9 van de uitspraak.

Inmiddels is ook in de arbeidsrechtelijke literatuur de nodige aandacht aan deze uitspraak besteed. Voor vragen over de (juridische) aspecten van deze kwestie of vergelijkbare kwesties, die u aan de hand heeft, ben ik graag bereikbaar.

2 mei 2018 – De gevolgen van de AVG voor het arbeidsrecht

De veelbesproken Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), die vanaf 25 mei 2018 in werking , heeft ook gevolgen voor de arbeidsrechtpraktijk. De AVG is namelijk ook van toepassing op persoonsgegevens van werknemers.

Om te kunnen voldoen aan de verplichtingen op basis van de AVG zullen werkgevers onder meer, afhankelijk van de aard en omvang van hun organisatie, een nulmeting moeten uitvoeren en verwerkingsovereenkomsten moeten opstellen. Daarnaast zal er bijvoorbeeld een zogenaamde “gegevensbeschermingseffectbeoordeling” en een verwerkingsregister moeten komen.

Veel informatie is te vinden op de site van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), die de AVG ook gaat handhaven. Uiteraard kan ik meedenken over de specifieke gevolgen voor uw bedrijf.

3 april 2018 – Vernietigbaarheid vaststellingsovereenkomst wegens geestelijke stoornis

Via het sluiten van een vaststellingsovereenkomst kan vaak op een snelle manier tot een einde van de arbeidsovereenkomst worden gekomen. De werkgever moet daarbij wel opletten of de werknemer de inhoud en gevolgen van de vaststellingsovereenkomst goed overziet. Onder omstandigheden kan de werknemer – later – een beroep doen op bijvoorbeeld dwaling of misbruik van omstandigheden, waarbij de werknemer de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst betwist. In de praktijk blijkt dat de rechter niet gemakkelijk oordeelt dat daadwerkelijk sprake was van een (of andere) geestelijke stoornis. Zo toont een recente uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam, van 27 februari jl., ook aan.

7 maart 2018 – Slapend dienstverband

Na twee jaar arbeidsongeschiktheid kan de arbeidsovereenkomst beëindigd worden. Werkgevers kiezen er nog al eens voor om de arbeidsovereenkomst – formeel – in stand te houden, om op die manier geen transitievergoeding te hoeven betalen. Uit de relevante rechtspraak volgt dat dit (bewust) “slapend” houden van de arbeidsovereenkomst toegestaan is.

Maar hoe zit het met de re-integratie? Immers: zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, blijven de re-integratieverplichtingen van beide partijen bestaan. Het is verstandig om de werknemer met regelmaat op te laten roepen voor controle door de bedrijfsarts. Een goed werkgever dient nu eenmaal vinger aan de pols te blijven houden. En: als door veranderingen binnen het bedrijf mogelijk voor de “slapende dienstverbander” passende arbeid voorhanden is, zal de werkgever daarop actie moeten ondernemen. Vervolgens moet de betreffende werknemer daaraan meewerken.

Verder: wat gebeurt er met de vakantiedagen? Omdat na twee jaar arbeidsongeschiktheid in principe (tenzij bijvoorbeeld sprake is van een door UWV opgelegde loonsanctie) geen recht op salaris meer bestaat, bouwt de slapende dienstverbander geen nieuwe vakantiedagen meer op. Met het bestaande vakantiedagentegoed op de laatste dag van de loonbetaling kunnen drie dingen gebeuren: uitbetalen, laten vervallen of opnemen. Op grond van de wet kunnen alleen de bovenwettelijke vakantiedagen worden uitbetaald. Het ligt voor de hand dat als de werknemer verzoekt om uitbetaling, de werkgever daaraan moet meewerken. De werknemer met een slapend dienstverband zal alert moeten zijn op het in de wet geregelde automatische verval van zijn vakantiedagen. De vervaltermijn is ofwel 6 maanden ofwel 5 jaar.

Behalve het aspect van de transitievergoeding, zijn er dus meer relevante aspecten verbonden aan het slapende dienstverband. Hierboven heb ik er twee kort toegelicht. Voor vragen hierover ben ik graag bereikbaar.

6 februari 2018 – Proeftijd en ziekte

In de proeftijd kan de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, om welke reden dan ook. Dat is het althans het uitgangspunt. Zelfs als de werknemer ziek is, kan gebruik worden gemaakt van een proeftijdontslag: het opzegverbod bij ziekte geldt dan niet. Toch is het oppassen geblazen.

De Hoge Raad heeft onlangs geoordeeld dat soms sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid door de werkgever, of strijd met de algemene norm “goed werkgeverschap”, waardoor een proeftijdontslag juridisch uiteindelijk geen stand houdt. Om dat risico te voorkomen, is het verstandig om de ziekte zelf niet als reden voor het proeftijdontslag aan te voeren.

Denkbaar is bijvoorbeeld dat – doordat de werknemer veel afwezig was t.g.v. ziekte – de voor de functie benodigde vaardigheden niet voldoende konden worden getest. Dat laatste is dan eigenlijk de reden van het proeftijdontslag. Uiteindelijk gaat het er vooral om hoe de motivering van het ontslag in de schriftelijke bevestiging aan de werknemer luidt.