Nu de werkgever aan de werkneemster – in dienst als oproepkracht – geen aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft gedaan, terwijl hij hiertoe wel verplicht is, dient hij over de periode waarin en de uren waarover hij dit aanbod niet heeft gedaan, het loon te betalen. Daaraan doet niet af dat het restaurant van de werkgever gedurende de lockdown gesloten is geweest en dat de werkneemster heeft geweigerd alternatieve werkzaamheden te aanvaarden.
Feiten
De werkneemster is in april 2017 bij de werkgever in dienst getreden als serveerster. De arbeidsovereenkomst bepaalt dat deze is gebaseerd op een wekelijkse arbeidsduur van vijf uur, rekening houdende met een maximum van vijf meer uren per week. De werkneemster heeft steeds op wisselende dagen per week en uren per maand gewerkt. In 2020 is tussen partijen een geschil ontstaan over de arbeidsomvang en over de door de werkneemster te verrichten werkzaamheden. De werkneemster vordert nu in kort geding betaling van loon vanaf januari 2020 op basis van het gemiddeld door haar in 2019 gewerkte aantal uren.
Beoordeling kantonrechter
De kantonrechter stelt vast dat de werkneemster werkzaam is op basis van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a BW. De arbeid van de werkneemster is niet vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogte een maand nu de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de wekelijkse arbeidsduur vijf uur arbeid bedraagt ‘rekening houdende met een maximum van 5 meer uren per week’ hetgeen dus leidt tot een variabel en niet één aantal uren per week. Uit de loonstroken blijkt ook dat de werkneemster steeds op een wisselend aantal uren per maand heeft gewerkt, zodat de arbeidsovereenkomst ook steeds is uitgevoerd als een oproepovereenkomst. Dat betekent dat de werkgever aan de werkneemster een aanbod had moeten doen voor een vaste arbeidsomvang. De werkgever heeft dit aanbod echter niet gedaan. Daarom is hij achterstallig loon verschuldigd over de periode waarin en het aantal uren waarvoor hij een aanbod had moeten doen.
Deze verplichting geldt ook voor de uren waarin de werkneemster niet heeft gewerkt omdat zij niet was opgeroepen. Als voorwaarde geldt niet dat de werkneemster zich beschikbaar moest houden voor werk in die uren. Het feit dat de werkgever de werkneemster tijdens de lockdown heeft voorgesteld om bezorgwerkzaamheden te doen en zij dit heeft geweigerd, leidt niet tot een ander oordeel. Nu de werkgever geen aanbod heeft gedaan voor een vaste arbeidsomvang, kan de werkneemster niet worden tegengeworpen dat zij dit werk niet heeft aanvaard. De sluiting van het restaurant tijdens de lockdown komt voor rekening van de werkgever, die overigens ook een NOW II-uitkering heeft ontvangen.
